Por Pedro Manuel González Gómez. 

En los Estudios Jurídicos, no es infrecuente preguntar al profesional, si una concreta posesión de un inmueble, reúne las condiciones exigidas por la ley, para habilitar el reconocimiento judicial, de que por la vía de una posesión suficientemente extendida en el tiempo, operó la prescripción a favor de quien hace la consulta, es decir la adquisición de la propiedad del aludido bien raíz, por parte del asesorado o actual poseedor.

También pasa, que encontrándose el interesado en situación de víctima de una desposesión, necesita reaccionar en modo correcto, y por lo mismo quiere informarse de qué manera proceder, dentro de la ley y de forma segura, frente a la concreta “pérdida de la posesión del inmueble” que, a manos de algún despojante o usurpador, está sufriendo.

En tales instancias, entre muchas otras no menos graves y perjudiciales, resulta nuclear, principalmente en la hora de preparar los consejos a  brindar a nuestros clientes, o destinatarios de los debidos dictámenes relativos a la conveniencia o no, de judicializar el caso puesto a observación.

En la misma situación se está, en los momentos de tener que evaluarse, la conducta de un presunto despojante.

Análogamente, sucederá cuando sea el turno de pronunciar la sentencia correspondiente, admitiéndose o no, que en el caso judicializado ahora a resolver, media a favor de quien ostentando posesión real y actual, acudió a la justicia demandando se declare, que adquirió, la propiedad del inmueble en juego.

Es que, el de clandestinidad, es un concepto que en derecho civil, se presenta complejo de entender a primera vista, esquiva, espinoso, difícil de atenazar, y en consecuencia, resulta conveniente tener en manos, los elementos que lo condicionan.

A su vez, en el CCyCN ¹, a la noción de clandestinidad estimo se la da por sabida. 

El legislador, prescindiendo de ella, la incorporó, al ordenamiento normativo, como condición, en el artículo 1921, de la posesión viciosa de inmuebles.

Lo que digo entonces, es que a la del título, de modo general y de momento,  en el derecho civil argentino, puede entendérsela como aquella que se ejerce, sin conocimiento del poseedor anterior o despojado o usurpado (Cfr. Ricardo Luis Lorenzetti. Código Civil y Comercial Explicado. Derechos reales. Artículos 1882 al 2276, p. 80, II. 1. b) inmuebles, penúltimo párrafo. Editorial Rubinzal Culzoni Editores, 29 de octubre del 2020).

Resultará clave entonces, recordar que el artículo 2369 del código suprimido, mandaba que “La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse”.

Se trató de una directiva que aparecía acotada por el artículo 2370 “La posesión pública en su origen, es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuación”.

Y en orden a este asunto, se ha dicho en doctrina, que la posesión, implica comportarse exteriormente como lo haría el titular del derecho real correspondiente.

Si en cambio, se toman precauciones para no exteriorizar la toma de la posesión en análisis, o para que no llegue a conocimiento de quienes podrían oponerse, la posesión se torna viciosa por clandestinidad (Alterini, Jorge H. Código Civil y Comercial Comentado. Tomo IX, p.248, V. 2) clandestinidad. Editorial Thomson Reuters La Ley, 2015)

En resumen, la orientadora regulación derogada, tenía establecido que la posesión, devenía viciosa por clandestinidad, cuando el sujeto (despojante, usurpador, nuevo poseedor) se comportaba exteriormente, ocultando su animus domini de propietario, es decir, cuando tomaba precauciones para no exteriorizar, conductas reveladoras o propias de un titular de derecho real relativo al inmueble poseído, o llevando adelante, conductas tendientes a evitar que el poseedor anterior o despojado o usurpado, llegue a saber o a tomar conocimiento de que la posesión, actual es de otra persona.

Condiciones de posibilidad

Sostengo pues, que la perspectiva conceptual del término clandestinidad, cuando se la contempla a partir del ordenamiento normativo del derecho civil actual, lo que determina es que la posesión viciosa por clandestinidad, implica que la última (presupuesto de dicha posesión viciosa), tiene como condiciones de posibilidad, al menos lo siguiente:

1. Que el poseedor inmediatamente anterior, a la posesión que se juzga clandestina o viciosa, no haya podido o no pueda conocer, eso último incluso en el sentido, de que el ejercicio de la posesión real y actual, por parte del usurpador o despojante o nuevo poseedor o poseedor actual, no es descubrible.
2. Que el “usurpador”, haya procedido a ocultar, el ejercicio actual de su posesión (evitando exteriorizar respecto del poseedor anterior o de sus representantes, que se está comportando, a título de dueño del inmueble “en cuestión”).
3. Que el “despojado”, frente a la “conducta” posesoria desplegada por el “despojante”, haya estado, en el momento de la toma de posesión que lo excluye, impedido de reaccionar defensivamente. 
4. Que la actual y real posesión de quien de momento la ostenta, se haya ejercido o ejerza, obrando con la intención de  eludir que se la  conozca, ocultándola, procediendo a escondidas, de modo encubierto, subrepticio, en secreto.
5. Que dicha posesión real y actual, sea ostensible.

Opinión

Para mí, entonces, la posesión es clandestina cuando la real y actual, no es descubrible por el poseedor inmediatamente anterior, eso en razón de que quien la ostenta en el presente, procedió a ocultarla, sea en el momento de su primer ingreso o momento de la toma de posesión, sea que dicha conducta la haya desplegado o despliegue a posteriori, durante el tramo de la continuación en dicha posesión, ello impidiendo, con su conducirse a escondidas, de modo encubierto, subrepticio, en secreto, la reacción defensiva y oportuna, del poseedor precedente o anterior.

                                                                                        En Corrientes, capital, el 31 de mayo del 2022

^{1http://www.saij.gob.ar/docs-f/codigo/Codigo_Civil_y_Comercial_de_la_Nacion.pdf}